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对我国上市公司独立董事制度实施状况的分析及建议

 自2001年8月16日中国证监会颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称为《指导意见》)实施到现在已经近两年,为了深入研究上市公司独立董事制度,充分发挥独立董事在公司治理中的作用,上海上市公司董事会秘书协会和上海金信证券研究所共同开展了上市公司独立董事制度的研究工作。研究主要围绕上市公司独立董事的任职情况、独立董事与监事会的权利义务关系、上市公司推行独立董事制度过程中存在的问题等方面展开。并针对  《指导意见》在独立董事基本要求、独立董事代表谁的利益、独立董事的任职资格、独立董事的权力、独立董事的选任程序以及设立董事会专门委员会等方面进行了深入的调查,并提出了可操作的对策建议。 
    对我国上市公司独立董事制度实施现状,我们进行了调查。调查采取问卷调查和座谈研讨形式,通过对问卷调查的结果分析和对座谈会意见的汇总,初步勾勒了我国上市公司实施独立董事制度的基本状况。 
    一、大部分上市公司实施独立董事制度情况较好 
    在被调查的69家上市公司中,所有公司都建立了独立董事制度,董事数量平均为9.95名,大多数公司的独立董事人数在2-4人之间,独立董事平均为3.07名。独立董事学历较高,九成独立董事具有高级职称。在被调查的上市公司中所有的公司的独立董事都超过了2名,符合《上市公司独立董事制度指引》。截止到5月中旬,有62.32%的上市公司独立董事数量高于或达到董事总数的1/3,还有37.68%的上市公司独立董事数量未达到1/3。 
    《指导意见》第1条第3款对独立董事人员做出了相应的规定:境内上市公司应当按照本指导意见的要求修改公司章程,聘任适当人员担任独立董事,其中至少包括一名会计专业人士。在2002年6月30日以前,董事会成员中应当至少包括2名独立董事;在2003年6月30日前,上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。其实,董事会中需要多少独立董事才可以形成一个有实质监督作用的独立董事群体,目前还没有一个实证性的研究结论。美国法学会《公司治理原则》建议在大型公众公司董事会中,独立董事应占多数;在其他公众公司董事会中至少要有3名独立董事,并认为3名独立董事是在董事会中形成一个有力的批评群体的最低要求。我国目前的标准为三分之一。 
    调查数据显示,到5月中旬,近三分之二的上市公司独立董事比例已经达标,还有三分之一的上市公司独立董事尚未达到三分之一比例的标准。虽然由于非典意外因素的影响,许多上市公司股东大会延期,这对上市公司增加独立董事人数有一定影响。但是,由此也可以看出,部分上市公司在实施独立董事制度上还是比较被动的。 
    二、独立董事制度的实施对完善上市公司治理起到了较好的作用 
    调查发现,虽然上市公司独立董事制度实施时间不长,但独立董事制度对完善我国上市公司治理已起到了较好的促进作用。 
    1、 独立董事对上市公司起到了四大方面作用 
    调查发现,独立董事参加工作的时间较长,职称很高,超过90%的独立董事都具备高级职称,多数独立董事在某一方面具有很强的业务能力或专业水平,对上市公司经营决策帮助较大。上市公司普遍认为独立董事的作用主要表现在四大方面:咨询、财务顾问、维护中小投资者利益和改善外部环境。 
    2、 独立董事对董事会影响力明显 
    独立董事在董事会发挥了一定的影响力,有79%的独立董事认为他们发表的意见多数被董事会采纳,10%的独立董事认为其意见总是被董事会采纳,没有独立董事认为他的意见从不被董事会采纳,这表明上市公司董事会对独立董事的意见非常重视。 
    3、 独立董事在避免上市公司虚假行为、改善治理结构、促进信息披露和保护中小投资者等方面都发挥了一定的作用 
    经调查董秘结果显示,独立董事作用主要表现在三大方面:咨询、财务顾问和维护中小投资者利益。96%的董秘认为独立董事在避免上市公司虚假行为上能起到一定的作用;在独立董事改善上市公司治理结构的作用方面,也有95%的董秘认为能起到一定的作用;在独立董事能促进上市公司信息披露方面的认同率也高达96%;92%的董秘认为独立董事在保护中小投资者利益方面能起到一定的作用。 
    三、我国独立董事制度实施情况还存在着一些不足之处 
    1、独立董事人选----素质较高,但大部分缺乏经营管理经验 
    一般而言,大多数公司都要求独立董事必须具有企业管理与商业运作的背景,最好还有董事会工作的经验,这样有利于董事会运作。当然也有一些公司出于其自身的特殊需要,可能会聘任一些具备某种特殊才能如在政策法规、营销、财会、进出口、风险管理、公共关系等方面有专长的人士担任独立董事。 
    调查发现虽然独立董事的学历水平分布比较广泛,但职称都非常高,超过90%的独立董事都具备高级职称,并且年龄较大,工作年限较长。独立董事的专业背景主要集中在经济、管理、财务、理工和金融五大块,职业主要集中在教育、会计、经理人和财务顾问四大块,其中39%的独立董事的职业为教育,远远高于其他行业的比例,因此大部分独立董事缺乏参与企业管理的经验。 
    在被调查的69家上市公司中,有58家聘请的独立董事具有财务或会计教育背景,比例为84%,离《指导意见》要求(至少包括一名会计专业人士)也有一定的差距。 
    2、独立董事角色定位----"花瓶"现象依旧存在,部分职权有名无实。 
    调查中我们发现有2%的独立董事直言不讳地认为自己是"花瓶",另有39%的独立董事含蓄地指出自己是顾问角色,37%的认为自己是董事,21%认为自己是中小股东的代表。从上面的回答中,我们可以看出,有近四成的独立董事认为自己只是顾问,充当公司决策的顾问,与独立董事的定位----公司经营监督不相符。 
    我们从独立董事部分职权的调查中,也得到上市公司独立董事名不副实,部分职权有名无实。根据调查的结果显示,大多数独立董事在重大关联交易上行使过独立董事的权力,而只有16.2%的独立董事向董事会提议过聘用或解聘会计师事务所,有6.6%的独立董事独立聘请过外部审计机构和财务顾问,有5.7%的独立董事向董事会提请过召开临时股东大会。 
    我们还就聘请外部机构作了进一步的调查发现,虽然只有6.6%的独立董事独立聘请过外部的审计机构和财务顾问,但在是否需要聘请独立的外部中介机构提供专业意见时,近八成的独立董事认为有必要或很有必要。这表明独立董事在一些重大问题需要表决时,确实需要外部中介机构提供专业意见,但由于种种原因,实际聘请外部机构的非常少。 
    3、独立董事独立性问题----提名程序不完善,独立董事独立性不强 
    《指导意见》第3条对独立董事必须具备独立性进行了详细的规定,不能担任独立董事的人员包括:在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系 直系亲属是指配偶、父母、子女等;主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等 ;直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属;在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属;最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员;为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员以及章程和证监会认定的其他人员。 
    但从调查结果来看,独立董事独立性不强,主要原因出在独立董事的提名程序上。在独立董事提名方面,《指导意见》中第4条第1款规定上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人,并经股东大会选举决定。 
    但被调查的独立董事中,近九成的独立董事提名基本由大股东或高层管理人员所包揽,其中有55%的独立董事是由大股东推荐给股东大会讨论的,另有27%由高层管理人员推荐,其他股东推荐的独立董事很少。一般而言,上市公司管理层基本为大股东所控制,因此目前独立董事的提名基本是由大股东所包揽。 
    4、独立董事在专门委员会作用----半数上市公司未设专门委员会,独立董事行使职权缺乏支撑的平台 
    在专门委员会方面,《指导意见》第5条第4款规定:如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的,独立董事应当在委员会成员中占有二分之一以上的比例。但是在《指导意见》和《上市公司章程指引》中都没有强制要求上市公司设立专门委员会。导致了上市公司专门委员会实施情况较差。 
    在被调查的上市公司中,49.3%的上市公司没有设立四会,同时设立四个专门委员会的上市公司比率只有18.84%,其他近三成的上市公司根据需要设立1-3个专门委员会。在独立董事比例方面,设立审计委员会的上市公司有90%的满足独立董事占有一半以上(包括一半)的要求,设立提名委员会的上市公司有85%的满足独立董事占有一半以上(包括一半)的要求。设立薪酬与考核委员会的上市公司有91%的满足独立董事占有一半以上(包括一半)的要求,这表明上市公司如果设立专门委员会,近九成的公司会参照《指导意见》来确定独立董事的比例。 
    5、独立董事的时间精力问题----花在上市公司的时间非常有限 
    在独立董事担任上市公司家数方面,《指导意见》第1条第2款中规定独立董事原则上最多在5家上市公司兼职独立董事,并确保有足够时间和精力有效地履行独立董事的职责.在本课题组调查中发现:63.8%的独立董事只担任1家上市公司独立董事,没有一位独立董事担任5家以上的上市公司独立董事。独立董事每年花在参加上市公司董事会的时间大多为5-9天,而在上市公司进行实地办公的时间平均为1-5天,另外有近1/3的独立董事没有作答,这表明独立董事在上市公司实地办公时间非常少。 
    6、独立董事激励机制----责权利不对等 
    独立董事最重要的特点是与公司不存在利益关系与冲突。但是,如何确保独立董事在与公司之间不存在重大经济利益关系的情况下,仍然能够有足够的积极性和动力为公司出谋划策、监督公司的管理层。 
    对于这个问题,我们调查了独立董事的津贴、独立董事辞职等情况,通过调查我们发现,目前上市公司独立董事的津贴基本上都是固定的,在被调查的上市公司中,81%的为固定的津贴,半数以上的上市公司独立董事的年津贴在2-4万左右,另有31%的上市公司在4-6万之间。大多数独立董事对其津贴的满意程度一般。在独立董事津贴是否应该与公司业绩挂钩的调查中只有11%的董秘认为是,四成董秘认为独立董事津贴应根据实际情况进行适时调整。 
    另外,我们在调查独立董事辞职意愿时发现,近两成的独立董事认为公司不规范和责权利不对等是独立董事辞职的主要原因之一。 
    7、独立董事与监事会关系----职能重叠,监管都不力 
    独立董事制度主要盛行于英美这些不在公司中设置监事会的国家,而我国受德国、日本公司机构设置模式的影响,公司内部存在着一个监督董事会和管理层的常设机构----监事会。现在在这基础上又设立了独立董事,独立董事与监事会如何处理好两者之间的关系,我们就这个问题进行了调查。 
    调查发现,独立董事与监事会的职责重叠事项主要是在检查公司财务和监督董事、经理执行公司职务时违反法律、规章或者公司章程的行为进行监督事项上以及在纠正董事和经理损害公司利益行为上。也正是由于存在监管职能上的重叠和不明确,在实际运作中,独立董事和监事会在检查公司财务、监督董事、经理行为方面都没有相关的具体制度来保证监管的力度。 
    在监事会是否可以取消的调查中,只有4名独立董事表示可以不要,有94名独立董事表示监事会还是需要的,这表明虽然监事会和独立董事在某些职能上重叠,但还是有很大区别,两者功能并不能替代。 
    独立董事制度主要问题分析    
    在目前的体制下,上市公司独立董事其监督作用难以发挥,也不可能得到有效的发挥。主要表现在几个方面: 
    1、我国上市公司股权相对集中,国有股一股独大的股权结构,在一定程度上影响了独立董事的客观性 
    而我国上市公司股权相对集中,大部分上市公司大股东绝对控股,一股独大现象严重。董事会和经理层基本都被大股东所控制。这种股权的高度集中会导致控股股东有绝对的力量来控制董事会和经理层。 
    这一点与英美国家的情况有根本性的不同,英美国家企业股权常常由于股权非常分散而导致股东缺位,出现管理层内部人控制现象。因此,在西方企业股权分散的情况下,按照股东会选举程序选举的独立董事能代表中小股东的利益,而在我国控股股东具有绝对控股权的情况下,股东会选举出来的独立董事就很难完全独立。 
    我国国有股权一股独大现象严重,2001年国有股比例高达46%,国家作为大股东,政府和国有资本混为一体,股份有限公司固有的治理结构被打破,政府常常越过公司法提供的法人治理结构,直接聘用和解聘董事长、总经理和董事,使得经理、董事会、股东会同时都对政府负责。这样,股东大会制约董事会、董事会制约经理层的公司治理体系很难发挥作用,独立董事也就无从发挥作用。并且国有资本的所有者缺位,也导致了董事会对经理层监督的缺位。 
    2、由于我国上市公司的股权割裂,导致内部治理效率低下、外部治理机制缺失,独立董事难以发挥作用 
    目前上市公司股权割裂的实际情况,导致了股份公司制度的部分市场调节功能失去作用。大股东把持着不上市流通的国家股和法人股,中小股东则持有少数高价上市流通的股份,由于约三分之二的国有股和法人股的不流通,使得成熟的证券市场中对上市公司形成巨大压力的"用脚投票"、"恶意收购"和"代理权争夺"等外部治理机制难以对我国的上市公司发挥应有的作用。在内部治理效率低下、外部治理机制缺失的情况下,独立董事难以发挥实效。 
    3、有关独立董事相应的配套法律不健全,影响了公司聘请独立董事的主动性 
    在美国,公司经理层聘请独立董事除了法律要求之外,还具有两方面的考虑。一方面公司聘请独立董事表明公司愿意接受社会的有效监督,可以降低公司的筹资成本。另一方面在面对股东诉讼时,管理层可利用独立董事来保护自己。在公司的管理层进行利益冲突的交易行为时,可以利用独立董事的批准来避免股东的诉讼。但在我国这些动机都不存在。中国的公司法并未规定股东可以起诉管理层的自我交易行为,同时,没有规定公司管理层可以得到独立董事批准为由,来对抗这种诉讼。 
    4、我国人文环境影响独立董事一些职权的行使 
    我国大部分独立董事为高学历、高职称的知识分子,他们有很高的中国传统文化修养,有着传统知识分子的清高。而且独立董事这个职位往往是由公司管理层推荐的,自己还领着公司的津贴。因此,他们一般不会和公司管理层翻脸。大部分独立董事如果感觉到职权行使困难或者觉得难以把握,只要不违反法律法规,往往就睁一只眼闭一只眼,实在觉得过不去,就倾向于辞职,而不是强行行使职权。 
    独立董事作用机制亟待完善    
    一、独立董事人选,提倡高管人员和职业经理人来担任独立董事 
    独立董事的选择要走出名人、学者和专家的误区,这些名人、学者和专家一般由于其精力时间的有限,很难充分履行独立董事的职责。独立董事应具备财会、管理、法律等专业知识,且需要参与公司董事会运作,如果其具有实际的企业管理、运作经验,切实对公司的经营管理发表建设性意见,独立董事的作用将能得到更好的发挥。 
    国外成熟市场的经验表明,如果独立董事能为董事会的决策引入了外部独立的观点、具备相关的技能与经验、起到了公司方针制定与战略决策的作用,那么独立董事就能够对提高公司的绩效发挥一定的影响。并且企业管理人员和职业经理人由于其具备企业管理经验,有利于发现公司经营过程中存在的风险,从而使独立董事的监管功能名副其实。 
    二、明确上市公司必须设立专门委员会,特别是审计委员会 
    由于我国在法律上对四会没有明确的上市公司必须设立专门委员会,在《上市公司治理准则》中只是提到"可以设立"。从目前上市公司实施情况来看,专门委员会实施的效果较差。但从已经设立专门委员会的上市公司效果来看,独立董事大多数在专门委员会中所占比例高于或等于1/2,这样独立董事能够通过专门委员会发挥更大的作用。 
    同时,专门委员会比较明确的职能定位,有助于解决独立董事某些职能可操作性不强的缺陷,从而使独立董事在提议聘用或解聘会计师事务所、提名和任免董事、聘任或解聘高级管理人员、监督公司董事、高级管理人员的薪酬等方面发挥更大的作用,改变目前独立董事职能主要局限在重大关联交易上的实际情况。 
    三、明确监事会和独立董事的职责划分,避免将监管责任全压在独立董事上 
    目前独立董事的职能与监事会的职能重叠,在我们的调查中发现,独立董事和监事会主要职能重叠是在财务检查和监督董事、经理行为方面。如何合理定位独立董事和监事会的职能非常重要,这有利于独立董事和监事会更有效地行使自己的职权。 
    从本质上来看,独立董事是董事会内部的监控机制,而监事会则是在董事会之外,与董事会并行的公司监督机构。因此我们建议,在上市公司中加强独立董事在审计委员会的权力,其职权主要集中在提议聘请或更换外部审计机构、监督公司的内部审计制度、负责内部审计与外部审计之间的沟通、审核公司的定期财务信息及其披露、审查公司的内控制度以及高管人员的聘请或更换等事项上。而监事会则重点关注公司内部的审计工作、公司内部的财务状况、高管人员的离任审计以高管人员的违法违规行为。 
    四、组建独立董事协会,加强独立董事的培训和管理 
    目前,独立董事平均花在上市公司的时间非常少,大多只有5-9天,而在上市公司实地办公的时间更少,大多只有1-5天。这么短的时间,要求独立董事对上市公司的一些重要事项做出正确的判断是比较困难的,且目前上市公司独立董事都是兼职的,都有自己的职业和工作,花在上市公司上的精力比较有限,并且目前独立董事来源于各个领域,有些缺乏对独立董事相应的法律法规和职责的了解,在履行独立董事职责时必然存在着信息不足、专业知识匮乏等障碍。因此,如何花较少的时间来帮助独立董事了解自己的职责、熟悉相应的法律法规、如何行使自己的职权等相关事项显得非常重要。而建立独立董事自律性组织,对独立董事进行集中或松散型的培训和管理,可以达到这样的效果。 
    我国成立独立董事自律组织具有以下的一些优点: 
    1、通过协会培训可以提高独立董事专业素养、促进独立董事之间交流、培育独立董事文化; 
    2、协会可以制定独立董事的从业准则、操守规范,建立独立董事的声誉信用记录和独立董事评价体系,促使独立董事遵守客观、公正、独立的执业原则,形成行业自律行为,提高独立董事的信誉; 
    3、自律组织有利于形成一支独立董事队伍,形成独立董事人才储备,实现独立董事竞聘上岗,优胜劣汰; 
    4、自律组织有利于更好地发挥独立董事监督职能,保持独立董事的独立性; 
    5、自律组织有利于建立独立董事的激励机制。 
    我们还曾针对独立董事协会这一问题进行了专门的调查,调查结果显示有73.3%的独立董事认为有必要成立独立董事协会,超过半数的独立懂事认为协会主要功能应该为提供一个独立董事进行沟通和交流平台、对独立董事的培训提高其持业水平、维护独立董事合法权益以及为独立董事及时提供有关的法律法规信息。关于协会的主要工作方面,超过半数的独立董事认为独立董事协会应该定期或不定期开展一些研讨和交流活动、组织独立董事进行专业知识培训或讲座、及时提供有关的法律法规信息。这表明独立董事本身也非常希望成立独立董事协会来协助自己的工作,提高业务水平。 
    五、明确独立董事提名程序,提名权转移给提名委员会 
    关于独立董事的提名方面,在《指导意见》中虽然明确了持有1%股份以上的个人或团体,可以提名独立董事候选人。这一条原本是从保护小股东的利益出发,防止控股股东控制独立董事的选任程序而影响独立董事的独立性。建立独立董事制度的最根本动力,也是在于保护小股东免受大股东和管理层的剥削。但在实际操作中,大部分独立董事还是由控股股东提名的。可见在独立董事提名权方面,单单这一条规定很难起到作用。 
    因此,我们建议,是否将独立董事的提名权转交给提名委员会,由于提名委员会中独立董事比例高于1/2,因此通过提名委员会,有助于提高独立董事的独立性。 
    六、建立独立董事的激励机制 
    为了发挥独立董事的效能,建立对独立董事进行的业绩评价机制具有重要的激励作用。具体来说,我们可以利用独立董事协会这一自律组织来对独立董事进行评估,评估的内容,可以包括制约控股股东、维护中小投资者利益,为公司战略提供决策咨询建议,激励和约束经理层行为等方面,并建议改变目前独立董事固定的收入体系,建立收入与业绩、风险与收益挂钩的激励机制。 
    值得特别注意的是,独立董事不可能解决公司治理中的所有问题。独立董事只是影响公司治理结构效率的许多环节中的一个因素,除了独立董事制度之外,还有如所有权结构、公司外部环境、公司体制结构、评价体系等其他影响因素。因此,不要将所有监管的责任和义务都压在独立董事的身上,独立董事不是万能的,不可能监管到公司所有的风险。本课题研究的目的就是希望完善上市公司独立董事制度,使其建立起一套有利于独立董事充分发挥作用的有效机制,这样独立董事才有可能发挥一定的作用。  

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