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外资并购新规出炉

  8月的第一个星期,由国家发改委、商务部等五部委组成的国务院调研组还在洛阳轴承集团。他们的使命之一,是为即将出台的一份外资并购文件的最后修改做实地调研,听取代表性企业的意见。一个星期之后,这份文件出现在商务部网站上。
 
  一直专注于外资研究的中国经济社会研究院高级研究员马宇说,这份文件出得这么快,和近来中国对外资并购、吸收外资出现的一些问题的争论有关。
 
  8月9日发布的《外国投资者并购境内企业规定》(下称《规定》)共分六章,61条,马宇说,《规定》出台的目的,就是要在对外开放和利用外资过程中,使国家的利益最大化。
 
  争议声中出台
 
  本报获悉,8月2日在洛轴调研之后,国务院调研组当时表示,不太同意舍弗勒对洛轴进行收购,并建议在外资并购政策修改前,暂缓推进这一项目。
 
  知情人士透露,调研组的态度是,希望舍弗勒与洛轴合作,但以什么方式合作,需要再讨论。
 
  此时,国内对外资并购的争议声浪日高。
 
  7月中旬,商务部就凯雷并购徐工案召集各方当事人听证,就在国务院调研组赶到洛轴时,在发改委北戴河会议上,一个专题小组也正就产业经济安全进行讨论。
 
  2003年3月,商务部等部委公布过《外国投资者并购境内企业暂行规定》(以下简称《暂行规定》)。不过在《暂行规定》公布的几年中,这一部门规章似乎并没有发挥应有的效力。
 
  国家发改委对外经济所所长张燕生说,修订后的规定符合国际惯例,比之前的《暂行规定》更有可操作性,更明确,“这对外资是有利的”。
 
  《规定》回应了之前舆论对外资并购的担心,明确规定“涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的”并购行为,当事人应就此向商务部进行申报。
 
  《规定》在专章明确了对外资并购的反垄断审查,并特别规定,应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求,也可以要求外国投资者作出报告。对可能造成过度集中,妨害正当竞争、损害消费者利益的并购将组织听证。
 
  徐工和洛轴并购案都遭到了其所在行业协会的反对,认为这将危及国内产业安全。而在制造业以外,在金融领域的一些并购案也因为类似问题悬隔。
 
  不过马宇认为,《规定》毕竟只是部门规章,有些事情是需要在《反垄断法》里面解决的,在《反垄断法》把基本的原则确定之后,再去细化外资并购涉及的垄断问题更具有可操作性。
 
  《规定》并没有确定什么是重点行业,现在只能按照《外商投资产业指导目录》。但也可能出现这样的情况,在《目录》中是允许外商投资的,而在《规定》中把它列为重要行业,“这样做就有点别扭了”,马宇说。
 
  《规定》对影响经济安全的审核,在马宇看来也不够清晰。他认为,单靠市场份额说明不了问题,“一个并购项目的市场占有率达到30%或者50%就会影响经济安全吗?还要看国家整个的控制力和管理经济的能力。”
 
  跨境换股
 
  在《规定》中,以专门的章节对特殊目的公司的设定和运作进行了规范,并且明确可以以跨境换股方式进行并购,这被创投人士认为是最大的亮点。
 
  在去年6月份,就曾有一份关于“跨境换股”的草案在流传,但是一直没有正式出台,关于以“跨境换股”这种方式进行的项目一个也没有做成,而此次则详细公布了需要报批的文件等。
 
  “这是一件好事,至少‘跨境换股’相关规定规范化了,大家看到了这方面的希望”,北京嘉富诚资本有限公司CEO郑锦桥表示。
 
  在“跨境换股”办法颁布以前,业内都是通过现金收购的方式来进行并购与实现海外上市。
 
  如在国内设立一家A公司,在开曼群岛设立一家离岸公司B,实际控制人购买B公司的股权,然后B公司再用现金购买A公司的股权,再用B公司实现海外上市。现在的步骤则将B公司用现金购买A公司股权,变为B公司用股权与A公司股权置换,然后B公司在海外上市。
 
  而现在现金支付与跨境换股两种方式都可以做,“用股票来作为支付对价的话,永远比现金要节省很多、便利很多,跨境换股相对现金收购而言可能有时节省百分之百的成本。也不会产生因资金回流产生溢价部份的税收问题”,全朝晖表示。
 
  不过这就引发一个问题,“其中有一个范围不太清楚,如本来这家A公司有30%是外资,那么新的法规到底适不适用?如果排除在外的话并不符合宗旨,但字面上可以理解为不在内”,一位投行人士这样发问。
 
  而跨境换股适用的对象必须是海外上市公司,或者以海外上市为目的设立的离岸公司,只是后者如果12个月内无法上市就必须恢复换股前的结构。
 
  完成海外上市后30日内必须向商务部门汇报资金调回国内的计划,6个月内资金必须调回境内,另外原来一些个人股东通过海外公司把股份卖掉了,只要不调回境内就不用交税,“以后海外上市公司的高管们卖掉股份后的财富就会缩水,因为必须调回国内来交税”,该投行人士表示。
 
  在《规定》发布之前,商务部曾与中华创业投资协会组织业内一个会议进行意见征询,但征询稿在创投业内引起一阵反响。
 
  “投资界现在一片恐慌,担心正在做的海外上市项目会不会受到影响,最大的不确定性在于其并购环节需商务部批准、海外上市环节须证监会批准”,一位海外律师事务所律师这样表示。恐慌心理最严重的要数外资的中小型基金,因为他们“投资的金额相对小,但是数量多,按新规定不知道什么时候能批下来,除非商务部‘抓大放小’”,该律师表示。
 
  2006年上半年,中国跨国并购披露的总金额达20.90亿美元,而像许多大的创投投资金额也就二三千万美金,因此业内人士对商务部是否能应付突然增大的审批量表示疑虑。
 
  “看在执行过程中是否顺利地批复,商务部是否能按照这个程序规范来运作,如果能规范运作这个事情,那么这个文件无疑是积极与正面的”,郑锦桥表示。
 
  仍然不明确的还有,已经海外上市的需不需要重新走程序?已经通过并购审批的要不要再按新的规定做?海外上市要通过证监会会不会对项目有影响?另据透露,证监会对于该文件实施后具体在证监会如何审批还没有细则。
 
  从文件发布到正式执行,还有一个月的空当期

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